Construction actuel, No 10

La construction et la COMCO – une relation „captivante“

En ce moment, la loi sur les cartels fait couler beaucoup d‘encre. Ce sujet d’actualité brûlante concerne directement la construction et la révision envisagée de cette loi devrait placer notre branche devant des problèmes quasiment insolubles. Au cours de la session de printemps, le Conseil des Etats s’est penché sur cette révision. Le Conseil national étant appelé à examiner ce dossier prochainement, la rencontre des parlementaires du 5 juin 2013 de constructionsuisse a été consacrée à la législation sur les cartels. Les intervenants en étaient Philipp Zurkinden, partenaire de Prager Dreyfuss Attorneys at Law et Serge Oesch, conseiller pour dossiers spéciaux à la Société Suisse des Entrepreneurs (SSE), tous les deux connaissant à fond la matière.

Rôle de l’autorité de la concurrence
Dernièrement, plusieurs enquêtes ont été ouvertes à l’encontre d’entreprise de construction et nombre d’entre elles ont été frappées d’amendes salées en raison de la violation du droit de la concurrence. En l’occurrence, il ne s’agit ni de juger le comportement des entreprises prises isolément, ni de l’enjoliver. Vu l’accumulation des cas, les milieux de la construction ne parviennent parfois pas à se débarrasser du sentiment que l’autorité de la concurrence a notre branche dans le collimateur. Etat de fait que Patrik Ducrey, vice-directeur de la Commission de la concurrence (COMCO), s’est empressé de démentir dans l’édition de mars 2012 du Baublatt, en relevant en même temps qu’une des principales activités de la COMCO porte sur les accords de soumission. Nous n’avons rien à objecter à cette tâche, mais dans le même temps, nous sommes en droit d’attendre de l’autorité de la concurrence qu’elle applique la législation sur les cartels de la même manière pour tous les secteurs économiques.

Un autre aspect concerne la politique médiatique de la COMCO. Etant donné que celle-ci espère produire un effet dissuasif par le biais de sanctions sévères, les amendes sont très élevées. On ne peut pas y objecter grand-chose, tant que le sens de la mesure est garanti. Cependant, la politique de communication de la COMCO est peu compréhensible. Non seulement les entreprises sanctionnées sont mises au pilori dans ses communiqués, mais ceux-ci aussi publient des informations détaillées sur les enquêtes. Il se peut donc qu’une entreprise y soit nommément citée alors que l’enquête réalisée à son encontre est suspendue ultérieurement. Dernièrement, la COMCO a en outre publié ses enquêtes préliminaires en cours; selon d’éminents juristes, une telle publication est tout simplement dénuée de tout fondement juridique. Effectivement, une politique médiatique trop offensive de la COMCO viole, de manière générale, le principe de présomption d’innocence. Le Conseil des Etats a apparemment lui aussi reconnu cette problématique et s’est rallié à l’avis de sa commission le 21 mars 2013. Celle-ci avait demandé de modifier l’article 28 de la loi sur les cartels, de manière à ce que lors de la publication d’une ouverture d’enquêtes, les adresses puissent être citées. Ceci implique bien entendu que l’indication des noms des destinataires peut à l’avenir également être supprimée.

La révision contient des pièges
La révision envisagée contient plusieurs aspects concernant directement la construction. L’interdiction partielle des cartels, prévoyant en principe la prohibition de certaines ententes horizontales et verticales sous réserve de justification dans le cas particulier, devrait encore représenter un casse-tête pour notre branche. Selon le projet, il faudrait renoncer dorénavant à l’examen de pertinence, de sorte que le caractère légal des ententes ne dépend uniquement que de raisons de justification. Les entreprises doivent en fin de compte même supporter les conséquences si elles ne parviennent pas à prouver que les ententes sont, dans le cas isolé, justifiées pour des raisons d’efficience économique. Dans un tel cas, les accords sont réputés contraires au droit sur le cartel. La preuve à fournir selon laquelle un accord se justifie occasionnera, à coup sûr, un énorme surcroît de travail. Très souvent, il sera même quasiment impossible de fournir une telle preuve, en particulier pour les PME.

A cela s‘ajoute un autre facteur déstabilisant pour la construction. L’interdiction par-tielle des cartels pourrait porter un coup dur aux consortiums fortement répandus dans la branche. Or, cette forme de collaboration a une importance vitale et cruciale pour la branche, à défaut de laquelle la réalisation de gros projets serait tout simplement impensable. Depuis bien des décennies, les consortiums sont bien implantés dans la construction et se sont avérés efficaces. Ils contribuent à la réalisation efficiente et économique de projets complexes.

De même, la réglementation sur la conformité proposée par le Conseil fédéral nous apparaît peu appropriée. L’entrepreneur devrait, de manière encore plus intensive qu’aujourd’hui, saisir des mesures préventives contre d’éventuelles violations du droit cartellaire. Par conséquent, il est à craindre que les entreprises soient appelées à l’avenir à déployer un énorme travail pour répondre aux exigences de conformité.

De même, la construction s’oppose au renforcement de la voie civile, but à atteindre par l’extension aux consommateurs de la qualité pour agir en justice. Le risque est grand qu’un tel droit de recours déclenche des «plaintes collectives», ce qui n’est socialement ni souhaité, ni approprié sur le plan économique.

Même après les débats au Conseil des Etats, la révision prévue comporte trop d’aspects négatifs pour la branche de la construction. Peut-être que le Conseil national parviendra-t-il à y apporter encore de sensibles améliorations. Mais en l’état, notre branche estime que le meilleur serait de renoncer à cette révision dans son intégralité. Car mis à part les points contestés du projet, si les règles du jeu ne cessent d’être redéfinies dans la loi sur les cartels, cela comporte des difficultés pour l’économie et, en particulier, pour les PME.

CN Hans Killer, président de constructionsuisse

Taxe sur la valeur ajoutée et achat de propriété

Dernièrement, plusieurs associations se sont penchées de manière intensive sur la TVA en relation avec l’achat de propriété. En l’occurrence, il s’agit de la question épineuse de délimitation entre les contrats d’entreprise imposables et les livraisons de biens immobiliers exclues de la TVA. Jusqu’à tout récemment, la pratique était compliquée et contestée. Maintenant ella a été précisée en collaboration avec les associations concernées. La Société Suisse des Entrepreneurs (SSE) a agi en première ligne pour défendre les intérêts des entreprises de construction, alors que l’Association suisse des propriétaires fonciers (HEV) a représenté ceux des propriétaires fonciers.

Cette newsletter se propose d’analyser de plus près cette thématique. L’article «TVA, un sujet de grande préoccupation» informe sur l’évolution juridique et la position politique de la HEV, laquelle correspond en majeure partie à celle de la SSE. Tant la HEV que la SSE relèvent que les promesses faites lors de la suppression des prestations de construction à soi-même n’ont pas été tenues eu égard à la nouvelle pratique. Comme jusqu’ici, le critère de délimitation déterminant pour l’assujettissement n’est pas le transfert des profits et des risques. Maintenant le critère choisi est le début des travaux de construction. La SSE estime que ce critère apporte de sensibles améliorations au niveau de la clarté et la simplicité des opérations. En avril 2013, la SSE a d’ailleurs informé ses membres dans le détail sur la nouvelle pratique au moyen de son Flash (no 35). Vous trouverez à cet effet l’article «TVA: construction pour son propre compte ou pour le compte de tiers». La HEV n’est en principe pas satisfaite de la nouvelle pratique et demande d’appuyer le transfert des profits et des risques comme critère principal pour l’assujettissement.

Sandra Burlet; cheffe Projets et Communication de constructionsuisse

TVA, un sujet de grande préoccupation

La nouvelle loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA) est en vigueur depuis le 1er janvier 2010. Depuis lors, les prestations à soi-même dans la construction ont été abolies en tant qu’impôt. Mais attention: celui qui n’agit pas avec prudence, devra tout de même facturer la TVA au prix de son produit.

Année après année, des rentrées sur la TVA sont virées à la Caisse de la Confédération et en représentent de loin les principales sources de recettes. En effet, en 2011, la Confédération a encaissé des recettes TVA de plus de 21,6 milliards de francs et en 2012, on prévoit qu’elles seront supérieures à 22,2 milliards de francs. Par conséquent, un franc sur trois encaissé par la Confédération est issu de la TVA. Rien d’étonnant donc que cet impôt figure en tête de sa liste des priorités. On vise minutieusement à faire gonfler encore les rentrées sur la TVA, même on faisant fi de principes d’Etat de droit.

Réglementation peu appropriée pour la pratique
Les prestations à soi-même dans la construction ont été abolies avec la nouvelle LTVA. Cette abrogation a pour effet que la délimitation entre les contrats d’entreprise imposables et les ventes d’ouvrages ou d’objets immobiliers exclues de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) revêt une importance décisive. Jusqu’au 31 décembre 2009, les conditions de paiements lors de l’acquisition d’immeubles n’avaient en principe aucun effet sur l’assujettissement à l’impôt. Il était possible de conclure des paiements par tranches avec le maître d’ouvrage sans être soumis à la TVA. Puis, la nouvelle loi sur la TVA est entrée en vigueur le 1er janvier 2010 (révision A), qui a entraîné la suppression des prestations à soi-même dans la construction en tant que fait générateur de la taxe sur la valeur ajoutée. Par conséquent, la brochure no 04 «Branche du bâtiment» a dû être révisée. L’Administration fédérale des contributions (AFC) avait, avec son Info TVA concernant la pratique 01 du 31 mars 2010, introduit une pratique avec effet rétroactif au 1er janvier 2010. Cette Info fixe les critères pour la délimitation importante entre livraisons de biens immobiliers imposables en vertu d’un contrat d’entreprise et livraisons de biens immobiliers exclues du champ de l’impôt. Cette délimitation est d’une importance décisive tant pour la branche de la construction que du côté de la demande (acquéreurs, propriétaires de logement, investisseurs immobiliers, etc.). Selon la nouvelle pratique, il devient quasiment impossible d’effectuer le paiement du bien en tranches (« financement roulant »), système souvent utilisé, sans être assujettis à la TVA. La réglementation est compliquée et entraîne, dans la pratique, des constructions du droit aventureuses et, dans la plupart des cas, assujettit l’acquisition d’immeubles à la TVA, ce qui rapporte des recettes supplémentaires à la Confédération.

Pour une réglementation davantage proche de la pratique
L'Association suisse des propriétaires fonciers (HEV) estime que cette réglementation ne répond pas aux attentes pratiques et c’est ce qui l’a amenée à intervenir auprès de la Confédération. L’élargissement des prestations soumises à l’impôt est en contradiction avec l’objectif initial du législateur qui était de simplifier le droit sur la valeur ajoutée et de s’accommoder en contrepartie de pertes sur recettes fiscales dans ce domaine. Au niveau de l’Etat de droit, il apparaît douteux de compenser ces pertes avec la nouvelle qualification de ventes de biens immobiliers en tant que livraisons d’ouvrage, ce qui pénalise les propriétaires. Selon l’HEV, ce qui doit être déterminant pour l’assujettissement c’est le moment à partir duquel l’acquéreur supporte le risque économique et juridique (profits et risques). Au Parlement, le Conseil fédéral avait promis, pour motiver le refus de la motion Rutschmann „TVA. Eliminer les obstacles à la vente de biens immobiliers» (10.4030), d’examiner cette pratique inappropriée en collaboration avec les branches concernées. Or, une vraie collaboration n’a jamais eu lieu. Les représentants des propriétaires fonciers ont dû prendre acte, avec consternation, de l’ «Info TVA concernant la pratique 05 - Modification et précision de l’Info TVA 04 » concernant le secteur Industrie du bâtiment». Ceci a eu pour effet que le Conseiller national Markus Hutter a présenté à nouveau, par le biais de sa motion «TVA. Exclusion de l'achat d'immeubles du champ de l'impôt» (13.3238), le même postulat au Parlement.

La précision mentionnée se base, pour l’assujettissement, sur l’acte notarié de la promesse et du contrat de vente avant le début des travaux. Pour les achats à partir du plan, pratique très fréquente, cela comporte le risque que cette opération soit assujettie à la TVA, bien que l’achat de biens immobiliers en soit en principe exclu. Objectivement parlant, il serait juste de s’appuyer sur le transfert des profits et des risques. Ceci a pour avantage que dès le moment où ils supportent le risque économique de l’immeuble, les acquéreurs doivent s’attendre à ce qu’ils deviennent assujettis. En outre, avec cette précision, le financement est à nouveau pris indirectement en considération comme critère pour l’assujettissement à la TVA. Ainsi, les petites entreprises de construction seront plutôt assujetties par rapport à celles de grande taille, lesquelles sont moins tributaires d’un remboursement (partiel) que les PME. Une telle situation a comme conséquence une distorsion de la concurrence. C’est aussi la raison pour laquelle la motion Hutter demande de s’appuyer sur le transfert des profits et des risques.

Réglementation transitoire
Si le début des travaux se situe entre le 1er janvier 2010 et le 30 juin 2013, on a le choix entre la nouvelle pratique selon la précision et l’ancienne pratique du 31 mars 2010. A la demande de l’entreprise, l’établissement du décompte selon l’ancienne pratique est modifié si la TVA a été indiquée ouvertement sur le contrat de vente conclu avec des particuliers. En outre, la créance fiscale ne peut pas encore entrer en force. L’entrepreneur doit alors présenter aux acquéreurs un décompte rectifié du montant de la TVA (sans indication de cet impôt).

La précision apportée avec les nouvelles dispositions représente une amélioration par rapport à l’ancienne pratique et va dans la direction souhaitée. Cependant, l'Association suisse des propriétaires fonciers estime qu’il faut encore prendre des mesures eu égard aux problèmes précités. Et, en l’occurrence, il y aura encore du pain sur la planche`.

Pavlo Stathakis, avocat, Association suisse des propriétaires fonciers (HEV)

TVA: construction pour son propre compte ou pour le compte de tiers

Depuis le 1er juillet 2013, il faut selon la nouvelle pratique uniquement prendre en compte si le contrat d’achat de propriété est signé avant ou après le début des travaux.

La nouvelle pratique
D’après la nouvelle pratique, une livraison d’un bien immobilier est imposable si les nouvelles constructions ou les constructions faisant l’objet de transformations importantes ont été vendues avant le début des travaux. On parle de transformation importante lorsque les coûts de transformation représentent plus de 50 % de la valeur d’assurance du bâtiment. Pour la distinction entre les livraisons d’immeubles imposables et les ventes de propriétés (sol et bâtiment) exclues du champ de l’impôt, seule la date de la conclusion du contrat est désormais déterminante. Les principes indiqués ci-après sont à observer.

Date de la signature du contrat
Pour déterminer la date de la signature du contrat, on se base sur la date de constatation par acte authentique du contrat de vente. Les promesses de vente avec ou sans acomptes versés à titre de réservation qui ne sont pas passées en la forme authentique sont sans importance pour déterminer la date.

Pour les nouvelles constructions, le début des travaux est déterminé par le début des travaux d’excavation, dans la mesure où les travaux de construction commencent après les travaux d’excavation. Si ces travaux servent uniquement à préparer le terrain pour l’établissement de constructions (par exemple travaux de défrichage ou de nivellement, mise en place de gabarits), ils ne sont pas considérés comme le début des travaux.

Le début des travaux de démolition est uniquement considéré comme tel si une nouvelle construction de remplacement est construite au même endroit que le bâtiment démoli.

Les objets individuels
Le début des travaux est fixé par ouvrage (c’est-à-dire par maison individuelle ou immeuble d’habitations). Toutefois, chaque objet individuel (par exemple l’appartement en propriété par étage) fait l’objet d’une évaluation pour déterminer si le contrat a été signé avant ou après le début des travaux. Il est donc possible que, pour une partie de la construction, les ventes soient considérées comme une livraison d’immeuble imposable et que pour l’autre partie, elles soient qualifiées de prestation exclue du champ de l’impôt.

Exception pour les personnes proches
Une exception est faite pour le cas où le vendeur du sol et l’entrepreneur de la construction sont des personnes proches au sens de l’article 3 lettre h LTVA. Sont considérées comme personnes proches des sociétés dans lesquelles est détenue directement ou indirectement une participation minimale de 10 % du capital-actions ou du capital social, par exemple les sociétés affiliées ou les sociétés associées dans le groupe. Dans ce cas le vendeur du sol et celui de l’ouvrage sont considérés comme une unité. Le contrat d’entreprise du constructeur est alors exclu du champ de l’impôt, avec la vente du sol, si les deux contrats ont été signés après le début des travaux.

Déduction de l’impôt préalable
Si une partie de la construction est considérée comme une livraison d’un bien immobilier imposable, il est possible de faire valoir la déduction de l’impôt préalable sur cette partie. Si les impôts préalables ne peuvent pas être attribués directement, l’AFC autorise le fait que les rémunérations perçues (y compris la valeur du sol) en lien avec les objets individuels soient pris comme base pour la détermination de la clé. Pour les objets qui ne sont pas encore vendus, il s’agit du prix forfaitaire défini au préalable.

Par ailleurs, les corrections de l’impôt préalable ci-après sont nécessaires pour les ventes d’immeubles exclues du champ de l’impôt:

• Si l’aliénateur fournit lui-même des prestations de construction, il doit appliquer une majoration de 33 % sur l’impôt préalable dû sur les prestations utilisées pour la construction (matériel et prestations de services) pour la double affectation de l’infrastructure.

• Si l’aliénateur fournit lui-même des prestations d’ingénierie et d’architecture, il doit déclarer une correction de l’impôt préalable au taux actuel de 8 % sur les charges soumises à la TVA qui sont évaluées à 15 % de la valeur de sa prestation de services.

• Si l’aliénateur est uniquement un investisseur et ne fournit lui-même aucune prestation de services, une correction de l’impôt préalable forfaitaire de 0,02 % des ventes des biens immobiliers exclues du champ de l’impôt s’applique.

Immeuble détenu par un tiers ou l’entrepreneur
Si le sol appartient à un tiers, il faut toujours faire la distinction entre la vente du sol et la construction du bâtiment. Seule la vente du sol est exclue du champ de la TVA. La construction du bâtiment constitue une livraison dans le cadre d’un contrat d’entreprise qui doit être imposée au taux normal.

En cas de construction sur un bien-fonds qui appartient déjà au mandant de la construction, il y a toujours livraison en vertu d’un contrat d’entreprise; celle-ci est donc soumise à la TVA.

Entrée en vigueur et dispositions transitoires
Début des travaux avant le 30 juin 2013
Pendant la période de transition qui s’étendait du 1er janvier 2010 au 30 juin 2013, il était possible de se baser sur la nouvelle ou l’ancienne pratique Pour cette dernière, il était déterminant de savoir si les souhaits supplémentaires du mandant dépassaient 5 % ou 7 % du prix forfaitaire et si des acomptes de plus de 30 % avaient été versés.

Début des travaux après le 1er juillet 2013
Depuis le 1er juillet 2013, seule la nouvelle pratique, qui s’appuie sur la date de signature du contrat, est applicable.

Conséquences dans le secteur de la construction
→ Pour les ouvrages débutés après le 1er janvier 2010, il faut déterminer quelle pratique doit être appliquée sur les ventes de biens immobiliers. Il est alors possible de revenir sur des décomptes de TVA déjà remis et de soumettre une correction à l’AFC. La correction de ventes de biens immobiliers soumise à la TVA est possible si la TVA n’a pas été indiquée ouvertement sur la facture (par exemple «TVA incluse ») ou si la facture est corrigée conformément à l’article 27 alinéas 2 à 4 LTVA.

→ Etant donné que la date de la conclusion du contrat est déterminante, il est possible de délimiter claire ment la période pendant laquelle une vente d’un bien immobilier est imposable. Il est possible de tenir compte de ces conditions dans le calcul du prix et les clauses contractuelles.

→ Si une vente d’un bien immobilier est considérée comme une livraison soumise à la TVA, il est possible de faire valoir une déduction proportionnelle de l’impôt préalable.

→ Il convient de prendre des mesures organisationnelles avant le début des travaux afin de pouvoir déterminer ultérieurement la déduction de l’impôt préalable.

Remarque finale
La suppression de la prestation à soi-même dans le secteur de la construction, fin 2009, a permis de résoudre un traitement inéquitable dans ce secteur. Avec les nouveaux critères de distinction, l’AFC a veillé à ce que les ventes de biens immobiliers puissent tout de même être soumises à la TVA. Nous recommandons donc aux entrepreneurs d’intégrer impérativement la nouvelle pratique dans la planification de nouveaux projets.

Martin A. Senn, sous-directeur de la SSE / Niklaus Honauer, Price Waterhouse Coopers SA

Taux d'intérêt de référence (encore) stable

Le taux d’intérêt de référence reste au même niveau que lors de sa dernière publication, à 2,25 %. Il est valable pour la fixation des loyers dans toute la Suisse. Depuis son introduction en septembre 2008, le taux a constamment baissé et se maintient à son niveau actuel de 2,25 % depuis le 2 juin 2012.

Evaluation

Le taux d’intérêt de référence est basé sur le taux d’intérêt moyen pondéré des créances hypothécaires en Suisse, qui est établi chaque trimestre. Il est publié en quart de pour-cent. Le taux d’intérêt moyen établi le 31 mars 2013, jour de référence, se situait à 2,14 %, contre 2,19 % au trimestre précédent. Le taux d’intérêt de référence déterminant pour les loyers reste donc à 2,25 % selon les règles de l’arrondi commercial. Il se maintiendra à ce niveau tant que le taux d’intérêt moyen ne baisse pas au-dessous de 2,13 % ou n’augmente pas au-dessus de 2,37 %.

Application

Etant donné que le taux d’intérêt de référence est resté inchangé par rapport au trimestre précédent, il ne donne pas droit à des nouvelles prétentions de diminution ou de hausse de loyer. En revanche, si le loyer d’un contrat de bail individuel n’est pas fondé sur le taux d’intérêt de référence actuel de 2,25 %, il existe un droit à son abaissement sur la base de la réduction précédente du taux d’intérêt de référence. En outre, d’autres modifications de coût (report du renchérissement à raison de 40 %, augmentation des frais d’entretien) peuvent aussi donner droit à une adaptation de loyer qui, pourra être prise en compte dans le cadre du calcul de l’abaissement du loyer.

Le taux hypothécaire de référence ainsi que le taux hypothécaire moyen sur lequel il est fondé sont communiqués par l’OFL quatre fois par an à l’adresse suivante: www.tauxdereference.admin.ch. Par ailleurs, le public est informé à chaque fois par le biais d’un communiqué de presse. La parution du prochain communiqué est prévue pour le 2 septembre 2013.

Depuis le 10 septembre 2008, les loyers sont fixés dans l'ensemble de la Suisse sur la base d’un taux d’intérêt de référence unique. Il a remplacé les taux pour les hypothèques à taux variable valables jusqu’alors dans chaque canton.

Développement du taux d’intérêt de référence

Le taux d’intérêt de référence applicable aux contrats de bail à loyer publié chaque trimestre par l’OFL a connu une baisse d’un quart de point de pourcentage en décembre 2011 – l’arrondi commercial introduit à ce moment-là n’y est pas étranger – et en juin 2012. Depuis son introduction en septembre 2008, le taux d’intérêt de référence a diminué de 3,5% à 2,25%. Une nouvelle baisse devrait intervenir à l’automne 2013. C’est pourquoi, en tenant compte également de l’évolution de l’inflation, marquée ces dernières années par des taux négatifs, on peut tabler sur une stabilisation de l’indice du coût des loyers en cours cette année et l’an prochain, des valeurs négatives par rapport à l’année précédente étant même envisageables.

Ernst Hauri, directeur de l’Office fédéral du logement (OFL)